1、合同与招投标项目文件有矛盾,以谁为准?
【对策】施工项目合同与招投标项目文件有矛盾。合同约定是甲乙双方真实意图的表达,具有法律效率,在解释顺序上居第一位。既然合同双方约定:如有清单漏项或设计变更增加新的项目量清单项目时,可套定额计取,那么,项目结算时,套定额的这部分措施费是应该计取的。
【对策】如果建设单位在招投标项目清单明确了运距为10公理,则可调整,如果招投标项目清单未明确,而投标单位自行按10公理计算,则不可调整。
【对策】结算时要根据图纸和清单计算规则计算实际发生的项目量的,当超出3%时可以调整,反之不可调整,最终确定项目结算值。
【对策】在图纸会审或者设计联系单中明确了的这部分应该计算。重新核对项目量的差异,核对差异时是以中标后核实的项目量+构件明确做法后调整的项目量之和与招投标项目文件的项目量作对比。如果增加的项目量其对项目造价的影响超过1%,则需要调整,否则不调整。要根据实际情况是否为设计变更或现场签证,如果不是原则上不应调整,属于前期项目量审对不准确的原因。如果是设计变更或现场签证按合同针对设计变更条款要求进行结算。原则上前期审核项目量与设计变更不应累加。
【对策】主要看合同约定,合同如对此情况有明确说明,按合同执行,如果没有那么业主这种做法不合理。项目量清单计价的原则就是政府宏观调控、企业自主报价、市场形成价格,量变综合单价不变,最后的结算就是根据投标时双方认可的综合单价乘以实际发生的项目量来计算的。业主以实际项目量增加超出清单量一半,分析单价时管理费超出部分项目量不允许计取管理费和重新分析单价这种做法是不合理的。
【对策】结算时要根据图纸和清单计算规则计算实际发生的项目量的,当超出3%时可以调整,反之不可调整,最终确定项目结算值。
【对策】洞口封堵可套现浇零星砼定额子目。但有一个问题,一般预留的管洞体积都很小,按定额的计算规则来计算项目量的话,计算出来的价格会很少,施工项目单位都会亏损,甚至连基本的材料费都不够。在施工项目现场,出现这种情况时,一般是和甲方协商,签订一个市场价格,一个管洞连封堵带防水多少钱,既简单又不会亏算。
【对策】需要按照合同规定的结算方式处理。原则上这样处理是合理的,但也会出现不合理的情况,就是材料实际消耗量与供应量出现差别时会纠缠不清。也就是我们常说的“材料超欠供”的问题。
【对策】首先,总价合同个人理解是固定总价合同,也就说是一次包死的项目。这种合同一般适用于项目量小,构造简单,工期短,对在施工项目期内的材料价格和地质情况有充分的预见性,或者在一定的区域范围内有相同的可参照的成品建筑物价格,并能够承担一定的市场风险,才可以签订固定总价合同。对于总价合同中的清单项目量在签订合同前是已经计算了的,没必要重新计算;其次,总价合同清单项目中的隐蔽项目一定要做隐蔽项目验收记录的,至于是否要做签证,要看是否有变更;最后,招投标项目范围内的隐蔽项目没有按设计要求施工项目,是属于变更的内容,需要调整(除非合同约定不调整)。
10、工程量增加导致合同单价调整争议
结论:当工程量增加时,由于固定成本摊销,单位工作成本下降,发包人可以主张单价调减;同理,如工程量减少时承包人要求增加单价也是可以争取利益。
建议这种合同价格调整最好基于施工合同中明确,工程量调整的幅度,单价调增或调减的计算原则,避免审计过程中扯皮。
此项目经过与承包人反复沟通最终同意调减单价并限时完成了结算审核,审减额150万元,从而节约了建设成本。
11、基准日期后法律法规变化的争议
12、定额组价严重偏离市场价格的争议
解析:
结论:如果直接照搬与市场实际偏差很大的定额,不利于平衡甲乙双方的权利义务关系,有违公平原则。最终按实物量法计算钢板桩费用,经过反复商谈同意按市场价格进行结算,为单位节约了建设成本130万元。
13、合同以外变更、签证单价确定的争议
解析:
14、招标文件与合同约定不同产生争议
解析:
我们在一个工程合同中签订所有材料为甲方供应,在结算中我们是否按甲方供应材料的原始凭证(材料领用单)数量进行退甲供材料?
解析:需要按照合同规定的结算方式处理。原则上这样处理是合理的,但也会出现不合理的情况,就是材料实际消耗量与供应量出现差别时会纠缠不清。也就是我们常说的“材料超欠供”的问题。举例说明:钢筋材料,工程预算100吨,乙方领了200吨,如果甲方供应价低于市场价,在退材料款时仍按原始凭证(材料领用单)数量进行退甲供材料,那么甲方在经济上就会遭受损失。如果甲方供应价比市场价高,乙方就会遭受损失了。再比如木材,预算用量需要50立方,施工单位通过加强管理,采取了其他可行的措施,增强了模板的周转次数,实际领用了10立方,如果仍按原始凭证(材料领用单)数量进行退甲供材料的话,那施工单位可就吃大亏了。现在有一个办法来处理这个问题:那就是甲方按定额预算数量供应材料,按照预算价扣材料款。甲供材超出预算量的部分,甲方就按照市场价格高价扣回。甲供材不足预算量的部分,仍按预算数量计算材料费,按实际供应的数量扣材料款,结余归施工单位。
16、不合理招标工期导致工程造价争议
某项目合同协议书、招投标文件都已明确约定工程总工期为140日历天,而承包人按《广东省建设工程施工标准工期定额(2011年)》(以下简称2011工期定额)计算出的工期约395天,结算时双方就是否可按工期定额计算出的工期进行调整并结算发生争议。判断招标时拟定的合同工期(以下简称合同工期)是否合理,双方应依据招标时的相关资料按照现行的《广东省建设工程施工标准工期定额(2011)》相关规定计算施工标准工期,与合同工期对比后,再依据不同的对比结果选择处理方法:
⑴、如合同压缩工期在施工标准工期的20%以内,或者合同工期虽短于施工标准工期的80%但通过论证是可行的,并且已要求投标人考虑赶工措施费用,则工期应按合同约定计算。
⑵、如合同工期短于施工标准工期的80%但未通过论证可行的,则发包人缺乏充分的依据证明招标工期的合理性,或证明自身没有违背《建设工程质量管理条例》(国务院令第279号)第十条“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期”的规定,可能导致由于未能提供事实可行的工期目标从而让投标人未能在充分考量的基础上合理报价,故发包人应对合同工期的合法合规承担责任;同时,承包人在招投标阶段未对工期是否合理、依据是否充分提出质疑,未能尽到一个作为有经验承包商的应有之责。因此,发承包应结合双方过错大小、过错与损失之间的因果关系等因素,协商确定误期赔偿费的计算。
《建设工程质量管理条例》第10条:建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期。建设单位任意压缩工期可以说是普遍存在,甚至已经成为业内常态。从这个条例看,我们也许最忌讳“合理”与“成本”这两个概念,放在政策条文上,在实际操作中的确是非常难于掌握,只有在理解概念的同时,把握好政策文件知道方向,在工期计算与设置约束条款上,全面考虑周到,避免工程造价纠纷产生。
我们从最高人民法院发布[2011]442号文的指导文件来看:对于建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期,降低工程质量标准的约定内容,应认定无效。
广东高院《全省民事审判工作会议纪要》:要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对于低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同,应当一句《招标投标法》第四十一条第(二)项的规定认定无效,当事人违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定,也应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算,应依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。
实际上,绝大多数法院并为因压缩工期而判决合同无效,还是倾向于双方当事人的约定,认为合同工期的约定体现了合同双方的自由意志,不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形,而且提供有效证明另一方任意压缩工期的证据不足。
由司法业内的行业规定,到实际判决,似乎都有依据,归咎原因,有以下几个因素:工期合理性、规范的强制性、合同双方协议三个因素的都是左右工期纠纷解决的主要因素,由此,工期计算合理性就非常重要。工期的合理性是基于质量规范强制性的基础上,因为涉及生命财产损害,为保证工程质量,质量管理条例规定了对工期合理性的强制性规定,因为工期计算不合理以及招标文件对工期变更更条款的不合理,通过签订施工合同后,合同双方就受不合理的工期有关条款所约束,一旦双方利益平衡出现问题,最终其中一方提出申诉,纠纷就此产生。
综上所述,将任意压缩合理工期的约定视为可撤销可变更合同更为合理,有如下几个理由:
①压缩工期虽然违反了《建设工程质量管理条例》的强制性规定,但工期约定毕竟还是合同双方的自由意志的范畴,体现双方的真实合意,公法进入私法不宜过度。
②目前的建筑市场整体上属于发包人市场,压缩工期是一种十分普遍的常态,以30%作为任意压缩合理工期的分界点,将使绝大部分施工合同的工期约定归于无效,这是不符合当前的市场常态。
③施工合同争议一般发生在工程结算阶段,此时施工早已经完成,判决工期约定有效或无效只关乎当事人之间的利益分配,与公共利益关系不大,故判决无效的意义不大。
④通过《合同法》第54条“可撤销可变更合同”的规定,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销: (一)因重大误解订立的; (二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或 ”,当事人请求变更的,人民法院或仲裁机构不得撤销。可撤销合同主要是涉及意思不真实的合同,无效合同是违反法律的强制性规定和社会公共利益的合同,可撤销合同在撤销之前仍然有效,而无效合同是自始都不具有效力。
所以,在实际工作中,应重视工期计算与招标文件对于工期调整的约定,对于上述关于工期是否合理引起的工程造价纠纷,最终因为双方均有责任,论证合同工期合理性,若论证为不合理的工期,双方应重新签订补充协议,并对于双方责任确定误期赔偿费。从本案例可以看出,涉及到法律法规性的工程造价纠纷,我们造价咨询专业人员应具备一定的法律意思,对于建设工程领域的相关法律法规应该熟悉。
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