结合案例讲解工程合同签订的注意点

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一、前言

建设项目施工合同是根据法律规定和合同当事人约定具有约束力的文件，从工程造价方面也是工程计价、中间计量、变更、签证以及工程结算的依据。但签订合同时当事人往往对合同中需要明确合同风险范围、变更、结算条款的无约定或约定不明，从而造成甲乙双方产生争议难以解决。

二、三个案例

【案例一】合同订立条款存在相互矛盾

一、背景

某房建工程，建筑面积5000m2，2019年经过公开招标确定施工单位，合同额3500万元，工期261天。合同形式为固定单价合同，合同专用条款中约定工程量清单出现错误不调整合同价格。2020年竣工验收合格后，施工单位上报结算额为3600万（合同内价格3500万元+变更签证150万元）。建设单位委托某造价咨询单位进行工程的竣工结算审核。

二、问题

审计单位认为招标文件及合同都约定合同价格形式为固定单价合同，那么单价固定，合同内按实际发生工程量结算为准，核减合同内100万元。施工单位认为既然合同专用条款中约定工程量清单出现错误不调整合同价格，那么合同内工程量就不应该重新核对，不管多少都不予调整，相当于总价合同。双方产生争议难以解决，双方各持一词。

三、解析

本工程从招标时已明确合同形式为固定单价合同，所谓固定单价指合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同单价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。在这类合同中，承包商承担价格的风险，发包方承担量的风险。依照《2013建设工程工程量清单计价规范》8.2单价合同的计量中8.2.1条工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定。此段话为黑体字，国家发布的规范公告中黑体字为强制性条文，必须严格执行。

在施工中进行工程计量，当发现招标工程量清单中出现缺陷、工程量偏差或因工程变更引起的工程量增减时，应按承包人在履行合同义务中完成实际工程量计算。采用工程量清单方式招标的总价合同，其工程量也按照单价合同规定计算。合同内专用条款写的清单错误不调整合同价格，实际是无法站住脚，又先失公平，。

结论：本合同招标时已明确为单价合同，即使在签订合同时条款间存在矛盾，但应响应招标实质性主体思想，按单价合同进行结算。同时站在甲乙双方公正公平的角度出发，也应按照实际发生工程量进行结算，最终与承包人商谈核对完成合同内工程量，核减合同内75万元。

【案例二】合同订立存在违约金过高情况

一、背景

某道路绿化养护工程，合同额329万元，养护期3年。2023年10月双方验收后，发现苗木死亡率达到5%。根据合同约定缺苗即扣除合同额的10%作为违约金。2023年11月承包人上报结算额为315万元。发包人委托第三方造价咨询进行审核。

二、问题

审计单位按合同要求核减死亡苗木的同时又扣除合同额10%的违约金后共计核减40万元，承包人认为违约金过高，无法承受，只能接受扣除死亡苗木的种植费（含苗木）和养护费用。审计单位认为合同作为甲乙双方履行合同的依据，如有异议应在签订合同前提出疑问，目前合同已履行完毕，乙方未按合同履行应有的义务，造成5%的苗木死亡，待移交前又未补种。乙方违约在先，按对违约条款的约定应扣除乙方违约金额。双方产生争议难以解决，双方各持一词。

三、解析

【法律依据1】《民法典》第五百八十五条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

【法律依据2】最高人民法院关于适用合同法的司法解释》二第二十九条　当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

本项目按死亡苗木测算实际损失费用为10万元，而违约金金额高达为32.9万，远远超过实际损失的百分之三十，过分高于损失，违反了公平公正及诚实守信原则。

合以上法律分析，本项目签订合同有失公允。经双方商议签订补充协议，将合同中违约条款项目重新修改为按实际死亡苗木损失的10%进行赔偿。避免今后双方就项目违约金产生争议及诉讼案件的产生。建议今后在签订施工合同前，应站在公平公正符合国家法律规范的角度出发，制定合理、合规的违约条款及违约计算方式方法。

【案例三】合同订立未约定工程新项目的结算方式

一、背景

某新建道路及绿化工程，合同额1061万元，合同开工2022年1月15日，合同竣工2023年1月15日。2023年2月承包人上报结算额约1015万元，其中设计变更150万元，工程签证50万元。发包人委托第三方审计机构参与本项目结算审核。

二、问题

在基础开挖过程中出现大量淤泥，淤泥量约8000方，清单未考虑淤泥，属于新项目。施工单位按预算定额组价挖运淤泥5km上报单价43元/M3。审计单位认为直接套取定额价格过高，合同中未约定新项目的结算方式，只能结合市场价格综合考虑，市场价格大概约18～23元/M3左右。市场价格比定额价格低出2倍，审计单位按市场价格出具意见。双方对此新项目的单价产生争议。

三、解析

在工程建设领域由于设计变更、现场地质变化、图纸缺陷、零星工程等原因而引起新项目出现屡见不鲜。而对于新项目在无合同单价可以参考及合同未约定结算方式下，如何确定合理的项目单价，甲乙双方各持一词。发包人站在少用钱办实事考虑，承包人站在利益最大化的角度考虑。

依据一：关于建标办【2020】38号文件-工程造价市场化改革方案解析，方案中明确坚持市场在资源配置中起决定性作用，正确处理政府与市场的关系，通过改进工程计量和计价规则、完善工程计价依据发布机制、加强工程造价数据积累、强化建设单位造价管控责任、严格施工合同履约管理等措施，推行清单计量、市场询价、自主报价、竞争定价的工程计价方式，进一步完善工程造价市场形成机制。推行清单计量、市场询价、自主报价、竞争定价的工程计价方式。可以从国家改革文件中看出，市场询价、数据积累对建设项目的重要性。

依据二：2017年建设合同示范文本通用条款10.4.1（3）变更估价原则，预算中无类似项目单价的，按照合理的成本与利润原则，确定变更单价。可以从此条款中看出，变更单价按市场成本价格加上一定利润作为变更单价。

三、结论

预算定额可以作为定价的一个依据，但不是强制标准。如果定额与市场价格差异不大，可以作为参考。但是如果偏离较大，如按预算定额定价，对发包人不公平。尤其是一些政府投资建设的项目，造成国家利益受损。建议建设单位及审计单位应加强工程造价数据库的建立，不能过度依赖定额，大数据时代已经来来了。我们应站在公平公正的角度出发，双方应在参考预算定额的基础上同时了解市场价格并综合工艺、难度、工程量等因素综合考虑确定合理、合规工程单价。

最终双方协商按23元/方确定最终单价，本工程其它新项目也同样按此方式确定单价。建议今后签订合同时对新项目的定价应在合同中应明确具体方式方法，如成本加利润原则。

以上三个案例都是笔者实际工作中遇到的真实案例，想跟大家分享签订合同的重要性。为了避免事后扯皮及诉讼案件的发生，建议在签订施工合同前，对工程价款的计价方式、违约金、调差、单价风险范围、计量原则、付款周期、停工索赔、不可抗力等条款，逐字逐句研究透彻。防范可能存在的风险，将风险降到最低，保证建筑市场的健康、有序的发展。